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Abuso o Agresión Sexual: ¿Cómo Diferenciarlo?

ABUSO O AGRESIÓN SEXUAL: ¿CÓMO DIFERENCIARLO?

Las agresiones sexuales, por desgracia, constituyen una realidad cuyas condenas son indudablemente dudosas e insuficientes. Sin ir más lejos, el pasado mes de abril se conoció la sentencia de la Audiencia de Navarra que condenaba a los miembros de “La Manada” por un delito de abuso sexual cometido en San Fermín del 2016 a una joven. El tribunal ha descartado condenarlos por agresión sexual o violación. E aquí el revuelo en la sociedad, lo dudosa e insuficiente de la sentencia para una parte de la ciudadanía que no entiende el fallo de los magistrados pero, ¿qué diferencias hay entre ambos supuestos? ¿Realmente se necesita un cambio en la interpretación de la norma que recoge ambos supuestos?
Tanto violación como abuso sexual son delitos sexuales tipificados y penados en nuestro Código Penal, cuyo comportamiento se lleva a cabo sin el consentimiento de una de las partes.

ABUSO SEXUAL

Se denomina abuso sexual a todo acto llevado a cabo por una o varias personas, sin que medie consentimiento pero sin que exista violencia o intimidación.
Dentro de este tipo delictivo, podemos diferenciar 2 subtipos, en función de la gravedad del acto llevado a cabo.
En primer lugar, el tipo básico (art. 181.1CP), hablamos de toda conducta que atente contra la libertad sexual sin que se haya manifestado consentimiento alguno y sin emplear fuerza, violencia o intimidación.
En segundo lugar, el subtipo agravado (art. 181.4 CP), hablamos de toda conducta que atente contra la libertad sexual sin que medie el consentimiento ni exista violencia e intimidación pero, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía bucal, anal o vaginal, o introducción de miembros corporales u objetos. En dicho caso, el responsable tendrá una pena de prisión superior a la del tipo básico debido al plus de antijuricidad (4 a 10 años).

VIOLACIÓN O AGRESIÓN SEXUAL: ¿Hay alguna diferencia?

Ambos son atentados contra la libertad sexual de otra persona pero, mientras que la agresión sexual (art. 178 del código Penal) requiere el uso de violencia o intimidación, la violación (art. 179 CP) exige un plus de perjudicialiadad para la víctima, entendiendo que, aparte del uso de la violencia o intimidación, se requiere el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.
En referencia a la introducción de objeto, el legislador equipara la introducción de los mismos en las cavidades vaginal o anal, con el órgano genital del varón. Englobando tanto los supuestos en que el actor introduce los objetos en contra de la voluntad de la víctima, como en los casos en que la víctima se ve obligada a introducirse ella misma los objetos en su propio cuerpo.
Para que haya violación o agresión sexual se necesita entonces violencia e intimidación: ¿Qué entiende la jurisprudencia por violencia e intimidación?
abusoLa doctrina jurisprudencial asimila la violencia a la agresión física mediante el empleo de la fuerza, así se desprende de la SAP de Navarra, Sección 2, núm. 86/2018, de 20 de marzo de 2018, en su FJ 4º:
«Declara la STS 2ª 380/2004 de 19 marzo.: «… La jurisprudencia de esta Sala ha considerado en general que la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal, que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (STS núm. 409/2000, de 13 de marzo) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto (…)”. Es decir, implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros; es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la denunciante y obligarle a realizar actos de naturaleza sexual, integrando de este modo la violencia como elemento normativo del tipo de agresión sexual.”
De la misma sentencia anteriormente mencionada, se desprende la definición de intimidación:
“En este sentido declara la STS 2ª 9/2016 de 21 de enero: «… La jurisprudencia ha entendido que la intimidación consiste en la amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato (STS nº 914/2008, de 22 de diciembre), bastando que sea grave, futuro y verosímil, (STS nº 355/2015, de 28 de mayo). Mal, que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se relaciona directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquel, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa. También se ha exigido en esos delitos que la intimidación sea seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado, (…) dadas las circunstancias concurrentes, resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia. (…) Para lo cual ha de atenderse a las características objetivas del hecho o conducta ejecutados y a las circunstancias personales de la víctima, por lo que se incluye, como supuestos de intimidación suficiente, aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, la víctima alcanza razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste. Por ello se ha señalado que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención fundamentalmente a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta (STS 609/2013, de 10 de julio de 2013).”
Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo, que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio:»… la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima (…)”.
Por consiguiente, y teniendo presente lo que la jurisprudencia entiende por violencia e intimidación, aspectos esenciales para la contemplación del supuesto de agresión sexual o violación, son muchas las ocasiones que, ante el temor de ser agredida físicamente, la víctima no ofrece resistencia, entendiendo así que la víctima accede forzosamente a las pretensiones del actor por intimidación. Sin embargo, en el caso de La Manada, la falta de violencia física determinó que los hechos fueran tipificados como abuso sexual en lugar de violación.
Declaración de la víctima – Presunción de inocencia desvirtuada
Por otro lado, la jurisprudencia ha valorado la posibilidad de no disponer de pruebas suficientes para iniciar un procedimiento y ha venido a decir lo siguiente: «la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada» (STS, Sala de lo Penal, Sección 1, núm. 5494/2016, de 15 de diciembre de 2016)

CASO “LA MANADA”: ¿SE CUMPLEN LOS REQUISITOS PARA LA VIOLACIÓN?

A tenor de lo mencionado anteriormente, podemos decir que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra en referente al caso de “La Manada” carece completamente de sentido y contradice la jurisprudencia que ha venido desarrollando el Tribunal Supremo en materia de agresión sexual y abuso sexual.
Como puede desprenderse de los conceptos explicitados en apartados anteriores, la diferencia entre agresión y abuso radica en la existencia o no de violencia e intimidación. Por consiguiente, la víctima de “La Manada”, claramente, y en base a lo que el TS entiende por ambos conceptos, se vio intimidada por los integrantes de “La Manada”.
Asimismo, el TS entiende que la intimidación debe ser tal que conlleve al consentimiento forzado de la víctima y que resulte suficiente o bastante para suprimir su resistencia. A todo ello, se añade que la violencia e intimidación presentes deben ser eficaces y suficientes que permitan a los actores alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de la víctima.
De los videos aportados por la víctima de “La Manada” se observa esta situación de intimidación, de paralización e inhibición de la voluntad de resistencia de la víctima, lo que comporta que el fin que los 5 agresores esperaban se cumpliera. A todo ello, entender que la misma estaba bajo los efectos del alcohol, hecho que mermaba la voluntad de la víctima.
A modo resumen, consideramos que los Magistrados de la AP de Navarra a la hora de tipificar los hechos acaecidos en julio de 2016 como un abuso sexual continuado carecen de total sensibilidad y empatía a la hora de interpretar la situación en la que se encontraba la víctima, ya que pasaron por alto la situación de intimidación en la que se encontró.
Por ello, a nuestro modo de entender, como consecuencia de esta falta de sensibilidad y empatía, les llevó a errar en la tipificación del delito, tipificándolo como un abuso sexual continuado en lugar de violación.

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