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Tentativa en el Delito de Lesiones

Alexandre Farràs Gironella

Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales. UB-UPF

Delitos contra los bienes de la personalidad.

INFORME SOBRE LA TENTATIVA EN EL DELITO DE LESIONES

El Bien Jurídico Protegido.

En el delito de lesiones el bien jurídico protegido es la salud humana en su sentido más amplio (se incluye tanto el bienestar físico como el bienestar mental de la persona; entendiéndose como lesiones todas aquellas situaciones que provoquen el funcionamiento anormal del organismo como las alteraciones de la configuración del cuerpo humano que supongan una merma funcional en su sentido más amplio), quedando fuera todas aquellas alteraciones que no afecten la salud de las personas.

El delito de lesiones es un delito perseguible de oficio dado que es un delito público1.

En el estudio que se realiza en el presente informe puede verse que el delito de lesiones es un delito de resultado de medios indeterminados donde el resultado típico es el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental.

Requisitos del tipo básico del delito de lesiones.

El tipo básico de lesiones, artículo 147.1 del Código Penal (en adelante CP), regula aquellas lesiones que precisan objetivamente para su sanción, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico; convirtiéndose la curación en un elemento del tipo muy relevante ya que la misma expresa de forma relativamente objetiva la gravedad de la afectación en la integridad física que la lesión ha provocado. A mayor abundamiento, el mismo artículo 147.1 del CP deja claro que el tratamiento médico no es un elemento del tipo que deba probarse en juicio, sino un simple baremo objetivo que viene a indicar que las lesiones sufridas, dada su naturaleza, hubiesen precisado, de acuerdo con la ciencia médica, una determinada intervención curativa siendo técnicamente necesaria2.

El tratamiento debe ser necesario objetivamente (siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad), es decir, con independencia de que en el caso concreto una víctima se someta a tal tratamiento, aunque ello no sea necesario o, en el supuesto inverso, aunque la víctima o el profesional médico -siendo objetivamente necesario el tratamiento- decida no llevarlo a cabo (TS 3-11-92; 4-5-93; 4-5-94; 19-11-97; 26-5-98).

Queda así claro que el tratamiento médico o quirúrgico en la descripción típica no es una consecuencia de la conducta, sino que su necesidad es una cualidad de la lesión. El patrón para determinar cuándo concurre esta necesidad objetiva, como es lógico, es el de las reglas de la ciencia médica, la lex artis.

Por otra parte, la noción de sanidad se refiere a la curación – también aquí hay que acudir a la lex artis – de la lesión, y no a un restablecimiento de la situación anterior a la lesión, en determinados casos imposible3.

De este modo, las lesiones que precisen la intervención de un médico que disponga un plan terapéutico destinado a la curación de la lesión; serán más graves y se subsumirán en el artículo 147.1 del CP. En cambio, las lesiones que requieran una única asistencia, o simples actos de vigilancia o seguimientos del curso de la lesión se subsumirán en el tipo del artículo 147.2 CP como delitos leves.

La figura de la lesión sin necesidad de tratamiento médico del actual delito leve del artículo 147.2 del CP puede absorber conductas que dejan una afectación perceptible, para poder ser definida como lesión, pero de entidad tan leve que no requiere tratamiento médico alguno. En este caso el sistema de incriminación se cierra con el mero maltrato de obra regulado en el artículo 147.3, que por lo tanto y por definición, no genera lesión alguna, y tiene como contenido de injusto no la salud, sino la dignidad o la incolumidad de las personas.

Por otro lado, el delito de lesiones, en determinadas ocasiones, debe alejarse de enfoques puramente objetivos puesto que los tipos aplicables no vienen determinados únicamente por el resultado, sino que cabe la tentativa de lesiones cuando el potencial lesivo que contenga la conducta se exprese sólo parcialmente en el resultado producido4.

Sobre la tentativa

A tenor del artículo 15 del CP podrán ser punibles los delitos consumados y las tentativas de delito.

El artículo 16.1 del CP entiende que: hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

La noción general de la tentativa es correlativa al concepto de iter criminis, en el cual el delito se presenta como un proceso que se desarrolla a través de fases cronológicas la una de la otra.

El tipo básico de lesiones, en general, y los tipos cualificados, en particular, no plantean problemas especiales en grado de consumación siempre que se determine perfectamente el animus que concurre en cada caso concreto.

La cuestión central en la consumación de las lesiones radica en la determinación del animus. Si el animus que concurre es animus necandi y no animus laedendi puede dar lugar a una calificación errónea en el supuesto de que se aprecie el segundo y no el primero (pues se sancionará como lesiones consumadas un delito de homicidio en grado de tentativa acabada: este supuesto se dio en la STS 2-4-1998  sancionando al recurrido como autor de dos delitos de lesiones consumadas del art. 147 y 148, pero el recurso interpuesto por el Fiscal hizo que el TS apreciara finalmente animus necandi sancionado por un delito de homicidio en grado de tentativa acabada).

No obstante, la generalidad de la doctrina aboga por la ausencia de problemas jurídicos en la consumación tanto del tipo básico como de los cualificados, requiriéndose que la producción de la lesión reúna las características del tipo ya que estamos ante delitos de resultado material si bien, respecto de lesiones levísimas, no se acepta la consumación anticipada.

delito-tentativa-lesionesEn derecho comparado los autores se dividen. La doctrina francesa no ve problemas en materia de consumación, incluso destaca que hay actos que suponen un comienzo de ejecución que perfectamente pueden ser incriminados directamente como violencias. Pero si observa dificultades en materia de tentativa.

La doctrina italiana, en cambio, plantea dificultades en la consumación ya que la voluntad de matar es difícil de determinar máxime cuando la voluntad de lesionar también emerge de actos exteriores similares en su mayoría a los que ocasionan la muerte. Por ello, los tribunales resuelven atendiendo a la diferente potencialidad lesiva de la acción5.

Respecto de la tentativa, en España se considera que no hay obstáculo para estimarla en cualquiera de sus dos modalidades (acabada e inacabada), sin perjuicio de los concursos correspondientes en el caso de simultaneidad de otros resultados que menoscaben6 e, igualmente, son admisibles los actos preparatorios. Si bien hay que distinguir acto preparatorio de tentativa.

Se entiende que actos de tentativa son aquéllos próximos a un estadio casi cercano al resultado final desde el que manifestar su significado criminoso7.

Concretando el estudio de la tentativa en los tipos agravados y cualificados de lesiones se realizan las siguientes matizaciones:

1. Se apreciará el art. 148.1º en grado de tentativa cuando la realización de la acción peligrosa sólo se ha iniciado o, concluida, no produce el resultado de peligro típico; ahora bien, el peligro inherente al intento, mencionado en el art. 62 del CP, no debe plantear problemas de delimitación respecto del peligro para la vida o salud del lesionado previsto en el artículo 148.1, pese a la extensión del tipo al peligro para la salud, optando por la pena inferior en grado;

2. Las lesiones muy graves de los artículos 149 y 150 se apreciarán en grado de tentativa cuando no se realice el resultado material, esto es, la lesión gravísima que deja la consiguiente secuela.

Para la definición del hecho material en el delito intentado de lesiones y en el delito intentado de homicidio debe tenerse en cuenta la actitud psicológica del agente y la diferente potencialidad lesiva del agente. En el primer delito la acción consume su carga ofensiva en el evento producido y en el segundo se añade un quid pluris que tiende y es idóneo a causar un daño más grave del mismo bien jurídico o de un bien jurídico superior, siendo el mismo sujeto pasivo, no ocasionándolo todavía por razones extrañas a la voluntad del agente. En este segundo caso hay una objetiva idoneidad y un destino unívoco de la acción a realizar el más grave evento, denunciado sólo en parte por la intención del agente, concurriendo también, en medida prevalente, elementos objetivos, como la naturaleza del medio usado, la parte del cuerpo de la víctima, la gravedad de las lesiones inferidas8.

Sobre el desistimiento activo de una acción inicialmente homicida que permita la exención de responsabilidad del artículo 16.2 CP.

La doctrina establece que, en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, el agente responde solo del delito de lesiones -según la entidad de las mismas y, a pesar de que su inicial acción estuviese motivada por una clara intención homicida.

El Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de «hechos exteriores», es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de «directa» ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que «objetivamente» esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa. Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal. Asimismo, se exige la «voluntariedad», y la «eficacia» de la conducta que detiene el iter criminis, requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen. (Sentencia nº 28/2009 de 23 de enero).

Los altos tribunales, en relación al artículo 16.2, han venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado «arrepentimiento activo», o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal, según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar «tentativa acabada» o «inacabada». Así, mientras que en la «inacabada» bastaría con la interrupción de la ejecución, en la «acabada» se requeriría la realización de actos positivos impeditivos del resultado.

En sentencias se ha reconocido que lo más relevante de la nueva regulación de la tentativa en el vigente Código es que en el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

En definitiva, en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, puede hacerse responder al agente solo del delito de lesiones -según la entidad de las mismas-, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida. (Sentencia nº 111/2011 de 22 de febrero)9.

La doctrina jurisprudencial a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, es decir, que no fue puro azar; resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal.

Sobre los Actos Preparatorios.

De acuerdo con la técnica de tipificación del Código Penal en materia de actos preparatorios (artículo 17 y siguientes en relación con el artículo 151 del CP), se tipifica en este ámbito la realización de actos de provocación, conspiración y proposición para cometer delitos de lesiones; castigándose dichas conductas con la pena inferior en uno o dos grados del delito correspondiente10.

Sobre los Medios Peligrosos.

No basta con que el medio o forma sea peligroso, sino que dicha peligrosidad debe configurarse en la ejecución del hecho y ello dependerá de las características singulares del arma u objeto, su forma de utilización, la forma del cuerpo atacada, etc.

Puede suceder que en la tentativa de ocasionar unas lesiones que pudieran ser subsumibles en el apartado primero del artículo 147.1 del CP, y que, de producirse la efectiva lesión, esta precisara tratamiento médico y quirúrgico, pero puede ser que, por darse distintas circunstancias, no se lleguen a ocasionar lesiones de tan importante relevancia. Eso podría llevar a clasificar dichas lesiones según lo estipulado en el artículo 147.2 del CP, pero sin embargo, el hecho puede seguir siendo un delito de lesiones por medios peligrosos en grado de tentativa, si la acción hubiese alcanzado un grado de peligrosidad relevante y exigible en el tipo que lleven a concluir que el resultado típico no se ha producido por puro azar.

Así pues, se ha abandonado reticencias de antaño que interpretaban que la aplicación del artículo 148 existía la efectiva producción de un resultado del artículo 147.1 CP.

BIBLIOGRAFIA

DAVID FELIP I SABORIT, Las lesiones, Lecciones de derecho penal: Parte Especial, Tema 3. Coord. por Ramón Ragués i Vallès; María Teresa Castiñeira Palou (aut.), Jesús María Silva Sánchez (dir.), 2006, ISBN 84-96354-77-6, págs. 73-92.

FRANCIS LEFEBRE LEFEBRE-ELDERECHO, S.A. Memento Práctico Penal 2019 ISBN: 978-84-17317-97-3, págs. 861 – 886.

JOSEFINA GARCÍA GARCÍA-CERVIGÓN, Consumación y tentativa, Profesora Asociada de Derecho Penal (UNED) Páginas: 237-241.

JOSE LUIS DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos de lesiones. TIRANT LO BLANCH, ISBN: 9788480025195. cit., pág. 112.

JOAN J. QUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal Español, cit., (Atelier Libros: 978-84-92788-40-8) págs. 60, 61 y 65.

BIBLIOGRAFÍA VIRTUAL

EDJ 2017/208850 – Diferenciación entre homicidio y delito de lesiones https://elderecho.com/diferenciacion-entre-homicidio-y-delito-de-lesiones

1 DAVID FELIP I SABORIT, Las lesiones, Lecciones de derecho penal: Parte Especial, Tema 3. Coord. por Ramón Ragués i Vallès; María Teresa Castiñeira Palou (aut.), Jesús María Silva Sánchez (dir.), 2006, ISBN 84-96354-77-6, págs. 74.

2 DAVID FELIP I SABORIT, Las lesiones, Lecciones de derecho penal: Parte Especial, Tema 3. Coord. por Ramón Ragués i Vallès; María Teresa Castiñeira Palou (aut.), Jesús María Silva Sánchez (dir.), 2006, ISBN 84-96354-77-6, pág. 75.

3 FRANCIS LEFEBRE LEFEBRE-ELDERECHO, S.A. Memento Práctico Penal 2019 ISBN: 978-84-17317-97-3, págs. 861 – 886.

4 DAVID FELIP I SABORIT, Las lesiones, Lecciones de derecho penal: Parte Especial, Tema 3. Coord. por Ramón Ragués i Vallès; María Teresa Castiñeira Palou (aut.), Jesús María Silva Sánchez (dir.), 2006, ISBN 84-96354-77-6, págs. 78.

5 JOSEFINA GARCÍA GARCÍA-CERVIGÓN, Consumación y tentativa, Profesora Asociada de Derecho Penal (UNED) Páginas: 237-241.

6 DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos de lesiones. TIRANT LO BLANCH, ISBN: 9788480025195. cit., pág. 112. El citado autor considera que la obtención parcial de un resultado diferenciado pretendido no debe llevarnos sin más a la aplicación de la tentativa de la figura del delito que abarca tal resultado. El delito del art. 149 admite la tentativa, que puede aparecer en concurso con el art. 150, con el tipo básico, o con una falta si el resultado es menos grave.

7 DÍEZ RIPOLLÉS, Cabe la imperfecta ejecución, los actos preparatorios y habrá que tener en cuenta que las lesiones son delitos de resultado material; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal Español, Atelier Libros: 978-84-92788-40-8. Cit., págs. 60, 61 y 65.

8 JOSEFINA GARCÍA GARCÍA-CERVIGÓN, Consumación y tentativa, Profesora Asociada de Derecho Penal (UNED) Páginas: 237-241.

9 EDJ 2017/208850 – Diferenciación entre homicidio y delito de lesiones https://elderecho.com/diferenciacion-entre-homicidio-y-delito-de-lesiones

10 FRANCIS LEFEBRE LEFEBRE-ELDERECHO, S.A. Memento Práctico Penal 2019 ISBN: 978-84-17317-97-3, págs. 861 – 886.

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